Изх. номер 3/17.04.2006
СТАНОВИЩЕ
ОТНОСНО: Подготвяния за внасяне в Народното събрание Закон за електронната търговия
Фондация “Отворени проекти” (ФОП) счита за нужно да сподели своите бележки във връзка с предложените текстове на законопроекта за електронната търговия, тъй като намира някои от тях за практически неприложими, а други за безполезни и дори проблемни за развитието на информационното общество в България.
Основната ни критика е към текстовете на чл.16 от същия законопроект, които третират темата с незаконното съдържание съхранявано на сървъри на доставчик на Интернет-услуги. Абсурдно е да се изисква от доставчик на сървърно пространство да следи съдържанието, което потребителите му поставят там. Няма и как да се изисква компетентност, която да му позволява да преценява дали едно съдържание е незаконно или не. Принципно ако не са спазени нечии авторски права, носителят им следва да потърси правата си в съда, тъй като доставчикът няма как да знае кой е носителят на тези права. Не може всеки да има правото да изисква това от доставчиците, тъй като приоритет на последните все пак е техническото осигуряване на услугата, а не анализ на произволно съдържание.
В Република България единствено съд може да се произнесе дали публикуването и разпространението на определено съдържание противоречи на действащото право. Компетентни органи да определят дали са налице основателни съмнения за нарушаване на законовите разпоредби са прокуратурата и следствието. В същото време в наказателното право действа презумпцията за невинност и до завършване на съдебното производство една информация или дейност не може да бъде определена като незаконна.
Чл. 16 (3) е още по абсурден и задължава доставчиците при поискване да предоставят всякаква информация за клиента си, с каквато е възможно да не разполагат. В някакъв смисъл той противоречи на чл. 17, който отрича необходимостта доставчикът да следи потребителите си, принуждавайки го да прави именно това изисквайки такава справка. Предлагаме текстът “доставчикът е длъжен да предостави всяка информация относно получателя на услугата и дейността му“ с “доставчикът е длъжен да предостави възможно най-пълната техническа информация относно получателя на услугата и дейността му, с която разполага“.
Чл. 16 (4) изисква включително анализ на съдържание, което е публикувано чрез препратка. Доколкото съдържание, което е публикувано някъде в мрежата обикновено е динамично и няма как да бъде контролирано с времето то изискването за проверката му е повече от смешно. Задачата е непосилна поради факта, че ежедневно е възможно да се публикуват толкова много препратки по автоматичен или ръчен начин, че да се проверява дали някоя от тях не води до незаконно съдържание е задача приблизително равносилна на това да се следи и анализира целия Интернет. Това обаче не е най-лошото. Така написан законът позволява да бъде третиран като солидарно отговорен с престъпника и автора на самата препратка.
Настоящата формулировка на чл. 16 може лесно да се използва за сплашване и ограничаване свободата на словото, независимите информационни интернет-медии и изобщо публикуването в Интернет. От друга страна тя е излишна, защото Наказателния Кодекс предвижда процедура и санкции за изпълнение на постановленията на съда и доставчиците на интернет услуги не са изключение. Разширяването на обхвата и към постявянето на връзки към такова съдържание, което като се има предвид природата на интернет прави реалното приложение на разпоредбата близо до практически абсурд.
Втората ни основна критика е към създаването на регистър с електронни пощенски адреси на потребителите, които не желаят да получават непоискани търговски съобщения, какъвто регистър се дефинира с чл. 6 (2) от проектозакона. Такива опити вече са правени по света и са се провалили безуспешно поради факта, че Интернет като световна мрежа трудно може да бъде регулирана със закони, действащи в конкретна география. Подобен регистър по правило няма как да се справи с нежеланата електронна поща идваща от света по простата причина, че нарушаването на чл.6 (3) няма как да бъде известно и да има някаква юридическа сила за гражданите, изпращащи такава поща, които са жители на други държави.
Нещо повече – този регистър не може да бъде механизъм за предпазване от нежелани търговски съобщения, изпратени и от България. Принципно е трудно с нормални юридически и технически механизми да се докаже връзката между конкретен реален подател на нежелана електронна поща и неговия електронен адрес. Всички такива злонамерени изпращачи обикновено използват множество недействителни адреси и използват елементарни технически способи за да останат анонимни и да не може да бъде направена релация между тяхната виртуална самоличност в мрежата и реално съществуващия индивид. Дори и такава връзка да бъде направена е трудно да се докаже, че самият човек е виновен за това дело или просто компютърът му е жертва на вирус, който без негово знание автоматизирано разпраща такива съобщения.
Съществуването на подобен регистър и предпазването му от изтичане на информация е тежка отговорност, която може да превърне лекарството в отрова, доколкото евентуален пробив в така натрупаната база от адреси и/или открадването на копие от нея ще представлява ценна (и скъпо струваща) информация във вид на проверена база с реално същестуващи адреси, които могат да се използват за търговски съобщения, въпреки забраната на чл. 6 (3).
Държавата на практика не е в състояние да предприеме никакви реални мерки срещу тези, които решат да не спазват забраната на чл. 6 (3).
Категорично не споделяме самата идея за решение на проблема, която изисква изрично деклариране, че някой гражданин на държавата не желае да получава търговски съобщения в електронната си поща. Нежеланите търговски съобщения по електронната поща следва да се дефинират като престъпление по принцип, доколкото за разлика от другите такива, те не се плащат от рекламодателя, а от получателя им, във вид на допълнителен трафик, което е пряка кражба на финансови средства. Така както не е нужно изрично да декларираме, че не желаем крадци в къщите си, така не би следвало да се декларира да не се краде трафик и пари, чрез нежелана търговска електронна поща. Защото противното означава, че въпросния закон приема това за някаква нова форма престъпления и кражби - нещо като приемливи престъпления.
Законът няма нужната категоричност, с която да определя изпращането на нежелани търговски съобщения по електронна поща като престъпления и вместо да ги постави “извън закона” той сякаш ги допуска и на практика ги легализира.
Предлагаме и по-прецизна дефиниция за наричаните от закона нежелани търговски съобщения (SPAM), а именно рекламни съобщения, които не са били заявени изрично от получателя.
Законът има и множество други недостатъци – например не дефинира понятието информационно общество, заради което на практика е написан. Заглавието му е подвеждащо защото в него има текстове, които не се отнасят само до електронната търговия, а и до преносната среда, достъпа до интернет, кеширане и др. Тематиката на текстовете се колебае между темата за електронната търговия и компютърните престъпления. Заглавието лесно би могло да бъде променено, но ако обаче целите на закона са да се занимава и с компютърни престъпления, то тогава предложените текстове са значително недостатъчни. Чл. 19 (1) не уточнява процедурата ако съответната държава не е членка на ЕС.
В заключение считаме, че проектозаконът в този си вид има сериозни недостатъци, които следва да бъдат отстранени преди гласуване от Народното събрание. Проектозаконът не дава смислени механизми за отстраняване на проблемите, в които се е прицелил и в допълнение има съвсем реален потенциал да създаде нови.
Гласуването на подобни текстове е опасно за развитието на информационното общество в България и свободата на словото в мрежата.
Самата идея за такъв законопроект е похвална, както и стремежа за ясно дефиниране на термини и отговорностите на доставчиците на услуги и потребителите, но в допълнение предлагаме текстовете на закона да бъдат преработени така, че необходимостта от декларация на нежеланието за получаване на търговски съобщения и вписване в регистър да отпадне, а това да бъде заменено от обявяването на непоисканите търговски съобщения по електронната поща като незаконни по принцип. Следва да отпаднат също и вменяваните задължения на доставчиците да анализират съдържанието, публикувано от потребителите, включително и особено това съдържание, което бива адресирано с помощта на препратки.
17 Април 2006
гр. София